Bilişim Sistemini; Engelleme, Bozma, Verileri Yok Etme veya Değiştirme

Bilişim Sistemini; Engelleme, Bozma, Verileri Yok Etme veya Değiştirme

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 244. maddesinde Bilişim Alanında Suçlar başlığı adı altında Sistemi Engelleme, Bozma, Verileri Yok Etme veya Değiştirme yer almaktadır. M. 244 “ (1) Bir bilişim sisteminin işleyişini engelleyen veya bozan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Bir bilişim sistemindeki verileri bozan, yok eden, değiştiren veya erişilmez kılan, sisteme veri yerleştiren, var olan verileri başka bir yere gönderen kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Bu fiillerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. (4) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.” şeklindedir.

Kanun maddesi ile bir bilişim sisteminin işleyişini engelleme, bozma, sisteme hukuka aykırı olarak veri yerleştirme, var olan verileri başka bir yere gönderme, erişilmez kılma, değiştirme ve yok etme fiilleri, suç olarak tanımlanmaktadır. Böylece sistemlere yöneltilen ızrar fiilleri özel bir suç hâline getirilmiştir. Aracın fizik varlığı ve işlemesini sağlayan bütün diğer unsurları, söz konusu suçun konusunu oluşturmaktadır. M.244 de düzenlenen durumlar seçimlik hareketli bir suç meydana getirmektedir.

1-) Maddenin birinci fıkrasında bir bilişim sisteminin işleyişini engelleyen veya bozan kişinin durumu incelenmektedir. Anlaşılacağı üzere; bir bilişim sisteminin işleyişini engellemek veya bozmak suç olarak nitelendirilmiştir. Failin sistemin işleyişini engellemek veya bozmak dışında herhangi bir fiili yoksa bu fıkradaki bilişim suçu hükümleri uygulanmaktadır.[1]

2-) Maddenin ikinci fıkrasında bir bilişim sistemindeki verileri bozan, yok eden, değiştiren veya erişilmez kılan, sisteme veri yerleştiren, var olan verileri başka bir yere gönderen kişinin durumu incelenmektedir.

• Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 2017/14178 E. 2020/4067 K.  01.06.2020 tarihli ilamı “ Bilişim sistemine girme suçundan sanıklar … ve …’ın mahkumiyetine ilişkin hükümlerin temyiz incelenmesinde; Sanıkların … Esnaf ve sanatkarlar odası üyelerine ait ellerindeki bilgilerin doğruluğunu teyit etmek için Nüfus ve Vatandaşlık İşler Genel Müdürlüğü ile anlaşma yapıp ücreti karşılığı yararlanmak yerine bir yazılım ile müşteki şirketin bilişim sistemine veri gönderip, seri şekilde milyonlarca sorgu yapıp sistemde var olan verileri aldıkları anlaşıldığından sanıkların eyleminin 5237 Sayılı TCK’nun 244/2-4 maddelerinde düzenlenen suçu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde bilişim sistemine girme suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi Bozmayı gerektirmiş” şeklindedir.

• Yargıtay 5.Ceza Dairesi’nin 2019/771 E. 2019/7782 K. 10.09.2019tarihli ilamı “Suç tarihinde … Lisesi müdür vekili olarak görev yapan sanığın, üç öğrenciye ait Türk Dili ve Edebiyatı öğretmeni tarafından 45 olarak belirlenen ve e-okul sistemine bu şekilde kaydedilen 2010- 2011 yılı I. Dönem Türk Dili ve Edebiyatı dersi sözlü notlarını, Milli Eğitim Bakanlığı Ortaöğretim Kurumları Sınıf Geçme ve Sınav Yönetmeliğine göre belirlemesi münhasıran ilgili dersin öğretmenine ait olmasına rağmen, düşürmek istediği, bu amaçla 24/01/2011 günü idareci olması nedeni ile giriş izni bulunan e-okul sistemine girerek sözlü notlarını 30 olarak değiştirdiği, sözlü notlarının hüküm doğurup karneye işlenebilmesi için not çizelgesinin çıktısının alınarak ilgili öğretmen tarafından imzalanması gerektiği ve değiştirilmiş not çizelgesini ders öğretmeninin imzalamaması nedeniyle sisteme tekrar girerek eski hale getirdiği iddia edilen somut olayda, sanığa isnat olunan eylemin 5237 sayılı TCK’nın 244/2. maddesinde düzenlenen bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girmek suretiyle verilerin yok edilmesi veya değiştirilmesi suçunu oluşturabileceği…” şeklindedir.

• Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 2016/12437 E. 2017/6369 K. 31.05.2017 tarihli ilamı” Sanık …’nun … Eczanesi sahibi, sanık … ile …’ün ise kalfa olarak çalıştıkları, Medula sistemini kullanmaya yetkili sanıklar … ile …’ün olay tarihlerinde kendi çalıştıkları … Eczanesi’nin şifresi ve katılan …’ya ait … Eczanesi’nin haksız şekilde elde ettikleri Medula sistemine giriş şifresi ile önce hayali bir reçetenin eczanelerden birinin şifresiyle Medula Eczane sistemine giriş yapıldığı, hayali reçete Medula Eczane Sistemine kayıtlı iken bu kez diğer eczanenin sisteminden giriş yapılarak gerçek reçetenin sisteme kaydedildiği, hayali reçetenin sisteme kaydedilmesi ile hasta muayene ücretinin çıktığı, ancak hayali reçete sistemde kayıtlı bulunduğu halde diğer eczaneden gerçek reçetenin girişi yapıldığında muayene ücretinin çıkmadığı ve reçetenin karşılandığı, bu kez gerçek reçete karşılandıktan sonra hayali reçetenin sistemden silindiği ve hastaya ait muayene ücretinin bu işlemle bir sonraki ilaç alışına kadar ötelenerek bilişim sistemindeki verileri bozma, yok etme, sisteme veri yerleştirme suçunu işlediklerinden bahisle açılan davada; sanıkların sübut bulan eylemlerinde, dosya kapsamından yapılan işlemlerin katılan kurumun alacağını geciktirmekten ibaret olduğu, ortadan kaldırmadığı, bu surette bir haksız menfaat elde edilmediğinin anlaşılması karşısında, katılan …’ya ait eczanenin şifresini haksız ele geçirip bunun vasıtasıyla …’na ait bilişim sistemine giriş yapıp sahte veri yerleştirip amacına ulaştıktan sonra silmek şeklindeki eylemin TCK.nun 244/2 ve 3. maddelerindeki suç kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden anılan maddenin 4. fıkrasıyla hüküm kurulması, Yasaya aykırı…” şeklindedir.

• Yargıtay 8.Ceza Dairesi’nin 2017/897 E. 2017/6019  K. 25.05.2017  tarihli ilamı “ ÖZET: Sanığın suçu kabul etmemesi ve dosya kapsamına göre ilgili mail adresinin bilgilerinin bağlı olduğu şirketten sorulup, suç tarihinde kimin kullanımında olduğunun belirlenmesi, oyun sitesinden suç tarihinde, şikayetçinin kullanıcı adı ve şifresiyle hangi IP numaraları ile oyuna giriş yapıldığı tespit edilip, çalındığı iddia edilen oyun karakterine ait sanal eşyaların suç tarihinden itibaren kimin kullanımında olduğu araştırılarak tüm deliller birlikte değerlendirilip sübutu halinde eylemi sistemi engelleme bozma verileri yok etme veya değiştirme suçunu oluşturacağı da dikkate alınarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekir. (5237 S. K. m. 243, 244)

Gereği görüşülüp düşünüldü: Şikayetçi …’ın 01.11.2011 tarihinde internette … isimli oyunu oynarken ….com.tr adresinden arkadaşlık teklifi geldiğini, bu teklifi kabul ederek karşıdaki şahısla bu adresten konuştuğunu, tekrar oyuna döndüğünde oyun şifresinin çalınıp oyun karakterlerinin aldığından bahisle açılan davada, sanığın suçlamayı kabul etmemesi, anılan mail adresini kullanmadığını savunması, adli bilişim büro amirliğinin 17.07.2013 tarihli imaj alma tutanağında, sanığın evinde mikro-2 GB SD kart üzerinde yapılan incelemede suç unsuruna rastlanılmadığının bildirilmesi, bilirkişi tarafından düzenlenen 01.04.2014 tarihli raporda, oyun şifresini çalacak kadar bilgi ve beceriye sahip bir kişinin işlemi yapmış olduğu, bilgisayarın kullandığı IP adresinin de sisteme düşeceğini bileceği değerlendirildiğinden suçu işlediği hususunda kanaat oluşmadığının belirtilmesi, Microsoft şirketinden gelen cevapta ….com.tr adresine girenler arasında sanığa ait IP numarasına rastlandığı ancak başka IP numaralarının da olduğu halde araştırılmaması karşısında, anılan mail adresinin bilgilerinin bağlı olduğu şirketten sorulup, suç tarihinde kimin kullanımında olduğunun belirlenmesi, oyun sitesinden suç tarihinde, şikayetçinin kullanıcı adı ve şifresiyle hangi IP numaraları ile oyuna giriş yapıldığı tespit edilip, çalındığı iddia edilen oyun karakterine ait sanal eşyaların suç tarihinden itibaren kimin kullanımında olduğu araştırılarak tüm deliller birlikte değerlendirilip sübutu halinde eylemin TCK.nun 244/4. maddesindeki suçu oluşturacağı da dikkate alınarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik incelemeye dayanarak yazılı şekilde hüküm kurulması, Yasaya aykırı,…” şeklindedir.

• Yargıtay 15. Ceza Dairesi 2017/28366  E. 2017/16515  K. 22.06.2017  tarihli ilamı “ Nitelikli dolandırıcılık, sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme ve değiştirme suçlarından sanıkların mahkûmiyetlerine ilişkin hükümler, sanık … ve müdafii ile diğer sanıklar müdafiileri tarafından temyiz edilip, sanık … müdafiinin 01.06.2016 tarihli dilekçesi ile temyizden feragat ettiği anlaşılmakla bu sanık yönünden inceleme yapılmaksızın dosya görüşülüp gereği düşünüldü. Fikir ve eylem birliği içerisinde hareket eden sanıkların, soruşturma aşamasında evinde yapılan arama sırasında intihar ederek hayatını kaybeden … ile işbirliği yaptıkları, …’ın Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde bilgisayar teknisyeni olması nedeni ile diğer sanıklar tarafından isimleri getirilen kanser hastalarının bilgilerini hastanenin bilgisayar sistemine yükleyip sahte giriş işlemleri yaptığı, aynı hastanede çalışan doktorların bilgisayarlarını kontrol etmek bahanesiyle ele geçirdiği doktor şifrelerini kullanıp pahalı olan kanser ilaçlarını bu hastaların isimlerine reçete ettiği, sanıklardan … ve …’in değişik yerlerdeki eczanelerden ilaçları alıp sanık …’nin çalıştığı …Eczanesi’ne getirdikleri, ismi geçen sanığın da bu ilaçları yasal olmayan yollardan satması neticesinde katılan Sosyal Güvenlik Kurumu’nun aleyhine haksız menfaat temin ettikleri olayda, sanıkların aşamalarda alınan savunmaları, tanık beyanları ve bu beyanları doğrulayan güvenlik kamerası görüntüleri, CD inceleme tutanakları ve sahte reçetelerin düzenlendiği zaman dilimine ait görüntüler ile sanıkların her bir sahte reçete tanzimi ve ilaçların alınması sırasında yaptıkları telefon görüşmelerine ait HTS kayıtlarının örtüşmesi karşısında üzerlerine atılı suçları işlediklerine yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.” şeklindedir.

3-) Maddenin üçüncü fıkrasında bu fiillerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde işlenmesi hali düzenlenmiştir.

• Yargıtay 8.Ceza Dairesi’nin 2016/3794 E. 2017/1405 K. 15.02.2017 tarihli ilamı “ÖZET: Sanıkların okul ders notlarını ve devamsızlık durumlarını değiştirmek için bilişim sisteminin Milli Eğitim Bakanlığı’na bağlı okullarda kullanılan e-okul bilişim sistemi şifreleri ele geçirmek suretiyle yükletilen suçu işledikleri kabul edilmesi nedeniyle hükmolunan cezasının sitenin kamu kurumuna ait olması nedeniyle cezaların arttırılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hükümler kurulması, bozmayı gerektirmiştir. (5237 S. K. m. 244) Dava ve Karar: Gereği görüşülüp düşünüldü: Sanık …, hükümden sonra 13.12.2013 tarihli dilekçesiyle adres değişikliğini bildirdiği halde MERNİS adresine yapılan tebligat usule uygun olmadığından temyizi süresinde kabul edilip mahkemenin temyizin reddine ilişkin ek kararı kaldırılarak diğer sanıklar ve bir kısım sanıklar müdafilerinin temyizleri ile birlikte yapılan incelemede: 1- Bilişim sistemindeki verilerini değiştirmek suretiyle ders notlarını ve devamsızlık durumlarını değiştirdiklerinden bahisle sanıklar hakkında açılan davada, suçla bağlantıları olup yaş küçüklüğü nedeniyle soruşturma evrakları tefrik olunan suça sürüklenen çocuklar …, …., …., ….., …..,…, …., …., …, …, … ve … haklarında ve dosya içeriğinde suçla ilgisi olduğu anlaşılan …. hakkında davalar açılıp açılmadığının araştırılıp açılmışsa mümkün olduğunda davaların birleştirilmesi, aksi halde incelenerek dosya içerisine alınıp bu davaları ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dosyaya konulduktan sonra tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekirken eksik incelemeye dayanarak yazılı şekilde hükümler kurulması, 2- Kabule göre de; a) Sanıkların okul ders notlarını ve devamsızlık durumlarını değiştirmek için bilişim sisteminin Milli Eğitim Bakanlığı’na bağlı okullarda kullanılan e-okul bilişim sistemi şifreleri ele geçirmek suretiyle yükletilen suçu işledikleri kabul edilmesi nedeniyle hükmolunan cezasının sitenin kamu kurumuna ait olması nedeniyle TCK.nun 244/3. maddesi gereğince cezaların arttırılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hükümler kurulması, b) Bilişim sisteminde yapılan işlemler sonucu devamsızlık ve not düzeltmelerin dışında sağlandığı belirtilen haksız menfaatlerin ne olup kim tarafından sağlandığı karar yerinde açıklanıp tartışılmadan yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde TCK.nun 244/4. maddesinin uygulanması, Yasaya aykırı, sanık …, … ile diğer sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 15.02.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.” şeklindedir.

4-) Maddenin dördüncü fıkrasında maddenin diğer fıkralarında tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde uygulanacak cezai yaptırım düzenlenmiştir. Kanun maddesinin gerekçesi “Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlaması, ceza yaptırımı altına alınmıştır. Ancak, bu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmedilebilmesi için, fiilin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmaması gerekir. Bu bakımdan, fiilin örneğin dolandırıcılık, hırsızlık, güveni kötüye kullanma veya zimmet suçunu oluşturması hâlinde, bu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmedilmeyecektir.” şeklindedir. Maddenin 4. fıkrasında kabul edilen bilişim sistemi aracılığıyla haksız yarar sağlama suçu, bileşik suç olup, 1 ve 2. fıkrada yazılı suçların işlenerek bir çıkar sağlanması halinde gerçekleşecektir. [2]İş bu sebeple; fiilin dördüncü fıkra kapsamında cezai yaptırıma tabi tutulabilmesi için daha ağır cezayı gerektiren başka bir suça konu olmaması gerekmektedir.

• Yargıtay 8.Ceza Dairesi’nin 2018/11635 E. 2019/8720 K. 24.06.2019 tarihli ilamı “

ÖZET: TCK.nın … maddesindeki “yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde” şeklindeki düzenleme karşısında; katılanın banka hesabına internet bankacılığı aracılığıyla girilip paranın başkasının banka hesabına transfer edilmesi şeklindeki eylemin, TCK.nın .. madde ve fıkrasında düzenlenen bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde TCK.nın … maddesi uyarınca mahkumiyet hükmü kurulması, bozmayı gerektirmiştir.

 (5237 S. K. m. 142, 244)

Bilişim sistemine hukuka aykırı müdahale suretiyle haksız çıkar sağlama suçundan sanık …’ın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 244/4. maddesi gereğince 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, anılan Kanun’un 51. maddesi gereğince cezasının ertelenmesine ve denetim süresinin 3 yıl olarak belirlenmesine dair Gölcük 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 21.10.2009 tarihli ve 2008/509 Esas, 2009/396 sayılı kararının infazı sırasında, sanığın deneme süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemesi sebebiyle, hapis cezasının aynen infazına ilişkin anılan mahkemenin 14.06.2017 tarihli ve 2008/509 esas, 2009/396 sayılı ek kararını kapsayan dosyası ile ilgili olarak; Benzer bir olay sebebiyle Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 02.05.2018 tarihli ve 2016/8236 Esas, 2018/5425 Karar sayılı ilâmında yer alan “Katılanın bilgisi ve rızası dışında Garanti Bankası Eskişehir Köprübaşı Şubesindeki hesabındaki parasının, internet bankacılığı kullanılarak başka hesaplara havale edilmesi şeklinde gerçekleşen eylemin, 5237 sayılı TCK.nın 142/2-e maddesinde düzenlenen, bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden; suç vasfında yanılgı sonucu aynı Yasa’nın 244/4. maddesi gereğince uygulama yapılması bozmayı gerektirmiş… ” şeklindeki açıklamalar karşısında, somut olayda, sanığın, katılanın rızası ve bilgisi dışında Yapı Kredi Bankası Gölcük şubesindeki hesabındaki parasının, şifresi kırılmak suretiyle internet bankacılığı kullanılarak başka hesaba havale edilmesi şeklinde gerçekleşen eylemin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 142/2-e maddesinde düzenlenen “Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle Hırsızlık” suçunu oluşturduğu gözetilmeden; suç vasfında yanılgı sonucu aynı Kanun’un 244/4. maddesi gereğince uygulama yapılmak suretiyle yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı CMK.nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 08.11.2018 gün ve 2018/10804 sayılı kanun yararına bozma istemine atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 15.11.2018 gün ve KYB/2018-91713 sayılı ihbarnamesi ile Dairemize tevdii kılınmakla incelendi.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Gereği görüşülüp düşünüldü: Gölcük 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 21.10.2019 tarihli ve 2008/509 esas, 2009/396 sayılı kararının kanun yararına bozulması halinde, aynen infaza ilişkin aynı mahkemenin 14.06.2017 tarihli kararının hükümsüz kalacağı kabul edilerek yapılan incelemede; TCK.nın 244/4. maddesindeki “yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde” şeklindeki düzenleme karşısında; katılanın banka hesabına internet bankacılığı aracılığıyla girilip paranın başkasının banka hesabına transfer edilmesi şeklindeki eylemin, TCK.nın 142/2-e madde ve fıkrasında düzenlenen bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde TCK.nın 244/4. maddesi uyarınca mahkumiyet hükmü kurulması, Yasaya aykırı ve Adalet Bakanlığı’nın kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen ihbarname içeriği bu nedenle yerinde görüldüğünden Gölcük 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 21.10.2019 gün ve 2008/509 esas, 2009/396 sayılı kararının CMK.nın 309. maddesi uyarınca aleyhe tesir etmemek üzere BOZULMASINA, aynı Yasanın 309/4. madde ve fıkrası uyarınca müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesi için dosyanın Adalet Bakanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.06.2019 gününde oybirliği  ile karar verildi.” şeklindedir.

• Yargıtay 8.Ceza Dairesi’nin 2018/1115 E. 2018/5608 K. 21.05.2018tarihli ilamı “

ÖZET: TCK.nun maddesindeki “yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde” şeklindeki düzenleme karşısında; şikayetçinin hesabına bilişim sistemi kullanılarak girmek sureti ile başka birinin hesabına şikayetçinin hesabından … TL havale etmek şeklindeki eylemin, TCK.nun madde ve fıkrasında yer alan nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, TCK.nun maddesi uyarınca mahkumiyet hükmü kurulması, Bozmayı gerektirmiştir.

(5237 S. K. m. 37, 142, 244)

Dava: Gereği görüşülüp düşünüldü:

1. Sanıklar … ve … hakkında kurulan beraat hükümlerine yönelik katılan vekilinin temyiz incelemesinde; Sanık …’ın banka kartını katılanın aktarılan parasının çekilmesini ve harcanmasını sağlamak amacıyla sanık …’e teslim ettiği, sanık …’in de tek bir seferde 4.980 TL’lik kontör satışını açık kimlik bilgilerini ve adresini veremediği bir kişiye yapmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, sanıklar …. ve ….’in diğer sanıklarla birlikte TCK’nun 37. maddesi kapsamında fiil ve irade birliği içerisinde suça katıldıkları anlaşılmakla; mahkumiyetleri yerine yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi, Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA,

2- Sanıklar … ve … hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz incelemesinde ise; Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak:

a) Sanık …’nin suçlamaları kabul etmemesi, annesi Sevgi adına kayıtlı IP üzerinden benzer başka eylemlerin de gerçekleştirildiğini, bu nedenle annesinin Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunduğunu savunması ve mahkemece bu hususta müzekkere yazılması karşısında; söz konusu müzekkerenin akıbetinin araştırılması, bilgisayar üzerinde inceleme yapılıp yapılmadığının belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma var ise dosyanın onaylı bir suretinin getirtilmesi, birleştirme talebi reddolunan Denizli 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2010/537 E. sayılı dosyasının denetime olanak sağlayacak biçimde onaylı suretinin dosyaya ibrazının sağlanması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

 b) Kabule göre de; TCK.nun 244/4. maddesindeki “yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde” şeklindeki düzenleme karşısında; şikayetçinin hesabına bilişim sistemi kullanılarak girmek sureti ile başka birinin hesabına şikayetçinin hesabından 4.985 TL havale etmek şeklindeki eylemin, TCK.nun 142/2-e madde ve fıkrasında yer alan nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, TCK.nun 244/4. maddesi uyarınca mahkumiyet hükmü kurulması, Yasaya aykırı, sanık … müdafii ve sanık …’in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. ve 326/son maddeleri gereğince BOZULMASINA, 21.05.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.” şeklindedir.

• Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2009/11-193 E. 2009/268 K. 17.11.2009 tarihli ilamı “ ÖZET: Somut olayda, sanığın işlediği bilgileri otomatik işleme tabi tutulmuş bir sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlamak suçundan, 2 yıl hapis ve .. YTL adli para cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak 1 yıl 8 ay hapis ve .. YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken, adli para cezasının, .. TL ağır para cezası olarak saptanıp, müteakip indirimlerin bu miktar üzerinden yapılması suretiyle fazla para cezasına hükmedilmesi isabetsiz ise de hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmedir.

 (5237 S. K. m. 112, 113, 125, 132, 133, 134, 135, 136, 138, 141, 142, 158, 213, 214, 214, 216, 217, 218, 226, 228, 243, 244, 245, 246) (765 S. K. m. 2, 59, 525/B) (5252 S. K. m. 4, 5, 9) (5651 S. K. m. 2) (5083 S. K. m. 2) (5320 S. K. m. 8) (1412 S. K. m. 322) (11.CD 22.01.2008 T. 2007/8423 E. 2008/117 K.) (6.CD 02.06.2008 T. 2008/555 E. 2008/12249 K.)

 Dava: Sanığın 765 Sayılı TCY’nin 525/b-2 ve 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 407 YTL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Bakırköy İkinci Ağır Ceza Mahkemesi’nce verilen 27.10.2005 gün ve 218-204 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nce, 02.07.2009 gün ve 8060-8597 sayı ile; İ- Sanığın, katılan A… Telekomünikasyon İnşaat Taah. San. Tic. Ltd. Şti. ‘nin Ş…bank Ankara K… Şubesindeki hesabının internet şifresini kırarak bu hesaptan kendi adına açtırdığı hesaba havale yaparak haksız menfaat sağlamaktan ibaret eylemlerinin, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa’nın 525/b-2. maddesinde öngörülen bilişim ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 5237 Sayılı Yasa’nın 244/4. maddesinde düzenlenen suçları oluşturacağı cihetle 5252 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9/3. maddesi uyarınca buna göre uygulamalı karşılaştırma yapılması gerektiği gözetilmeden, 765 sayılı Yasanın 525/b-2. maddesi ile eylemin karar tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Yasa’nın 158/1-f maddesine uyduğunu kabulle her ikisinin hükümlerinin karşılaştırılarak yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması, 2- Kabule göre; suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5252 sayılı Yasa hükümlerinin lehe olması nedeniyle 01.01.2005-31.05.2005 tarihleri arasında işlenen suçlar yönünden temel adli para cezasının 450.00 YTL olarak uygulanması gerektiği gözetilmemesi, 3- Hükümden önce yürürlüğe giren 5252 sayılı Yasa’nın 5/1. maddesi gereğince ağır para cezasının adli para cezasına dönüştürülmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş, Daire Üyeleri Sedat Bakıcı ve Saniye Tarhan; İncelenen dosyada, sayın çoğunlukla aramızdaki görüş farklılığı, 23.03.2005 günü işlenen ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 525/b-2. maddesine uygun bulunan eylemin, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda uygun bulunduğu suç ve yasa maddesinin belirlenmesine ilişkindir. Bilişim suçları, öğretide ve uygulamada öncelikle;

1. Doğrudan bilişim suçu (Gerçek Bilişim Suçları)
2. Dolayısıyla bilişim suçu (Bilişim Bağlantılı Suçlar) biçiminde tasnife tabi tutulmuştur.

Türk Ceza Kanunu’nda da bu sistem kabul edilmiştir. Şöyle ki: Bilişim sisteminden amaç, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işleme tabi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Bilişim alanı ise, bilgileri depo ettikten sonra bunları otomatik olarak işleme tabi tutan sistemlerden oluşan alanlardır. Ceza Yasası’nın 2. Kitap, 3. Kısım, 10. Bölümünde “Bilişim Alanında Suçlar” başlığında 243. maddede Bilişim Sistemine Girme, 244. maddede Sistemi Engelleme, Bozma, Verileri Yok Etme veya Değiştirme 245. maddede Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması düzenlenmiştir. Dolayısıyla bilişim suçları ise, klasik suçların bilişim sistemlerinden yararlanılarak işlenmesi olup, bu suçların nitelikli şekli olarak o suçla ilgili bölümlerde yer almaktadır. TCK’nın 112, 113, 125, 132, 133, 134, 135, 136, 138, 142/2-e, 158/1-f, 213-218, 226, 228 vs maddelerinde yazılı suçların bilişim sistemleri kullanılarak işlenmesi mümkündür. Bu suçlardan davayı ilgilendiren ve sanığın eylemine uygun bulunan suç, TCK’nın 142/2-e maddesinde öngörülen bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçu olup, bu suç üzerinde durulacaktır. TCK’nın 244. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında klasik mala zarar verme suçunun özel bir şekli düzenlenmiş, 3. fıkrada nitelikli haline, 4. fıkrada ise haksız çıkar sağlanmasına yer verilmiştir. Bilişim sistemlerinin veya verilerin zarar görmesi halinde, kişinin malvarlığında bir azalma meydana geleceği gibi toplumun, bilişim sistemlerinin işleyişine olan güvenleri ve ekonomik düzenin sağlıklı işleyişi etkilendiği, bilişim sistemlerinin zarar görmeden işler durumda bulunmasında toplumsal yarar olduğu için yasanın topluma karşı işlenen suçlar kısmına alınmıştır. Maddede yazılı suçun oluşması için, bir bilişim sisteminin işleyişine yönelik engelleyici ve zarar verici fiiller bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla bilişim sistemine yapılan müdahalelerle sistemin; veri işleme fonksiyonunu yerine getirmesi engellenmeli, fonksiyonunu tamamen veya kısmen kaybetmeli veya verilere zarar verilmelidir. Maddenin 4. fıkrasında kabul edilen bilişim sistemi aracılığıyla haksız yarar sağlama suçu, bileşik suç olup, 1 ve 2. fıkrada yazılı suçların işlenerek bir çıkar sağlanması halinde gerçekleşecektir. Yani failin, bilişim sisteminin işleyişini engellemesi, bozması, verileri yok etmesi, değiştirmesi, bozması, erişilmez kılınması, sisteme veri yerleştirip veya mevcut verileri başka yere göndermesi sonucu kendisine ya da bir başkasına haksız çıkar sağlaması hallerinde bu suç oluşacaktır. Ayrıca maddede başka bir suçu oluşturmaması halinde denilerek tali norm niteliğinde bir düzenleme yapılmıştır. Yani bilişim sistemleri aracılığıyla bir çıkar sağlandığında öncelikle bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık, bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık, zimmet gibi asli (birinci derecede) olan önce uygulanması gereken bir başka suçun oluşup oluşmadığı tartışılmalı, eylem başka bir suçu oluşturmamışsa, o zaman TCK’nın 244/4. maddesi irdelenmelidir. Temyiz davasına konu olan olayda sanık, bilişim sistemine zarar verme veya verileri yok etme, bozma, erişilmez kılma amacıyla hareket etmemektedir. Hedefi bilişim sistemi olmayıp, amacı bilişim sistemini kullanarak şikayetçinin bankadaki parasını çalmak, ele geçirmektir. Tamamıyla malvarlığına yöneliktir. Bu amaçla yani şikayetçinin parasına ulaşmak için bankanın sistemine girmiş, banka sistemi ve verilere yönelik bir eylemde bulunmamış, hesaptaki parayı kendi hesabına havale etmiştir. Hırsızlık suçu bilişim sisteminden yararlanılarak işlenmiş olup, dolaylı bilişim suçu mevcuttur ve sanığın eylemi tali norm niteliğinde bulunan 244/4. maddesindeki suça uygun olmayıp, daha ağır cezayı gerektiren 142/2-e maddesindeki suça uygun bulunmaktadır. Yüksek Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi’nin görüşü de bu doğrultudadır. Öte yandan, eylemin 765 sayılı Ceza Yasası döneminde 525/b-2 maddesine uygun bulunması, yeni yasada bu suçun karşılığı olan 244/4. maddenin uygulanmasını gerektirmemektedir. Çünkü 765 sayılı Yasa’da 525/b maddesi asli norm olarak düzenlenmiştir ve 765 sayılı Yasa’da bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçuna yer verilmemiştir. Hırsızlık bölümünde düzenleme bulunmadığı için 525/b maddesinin uygulanması zorunlu olup, yasaya uygundur. Nitekim 5237 sayılı Yasa’da bazı suçlar, 765 sayılı Ceza Yasası’ndan farklı düzenlenmiştir. Bina dahilinde hırsızlık suçu, bileşik suç olmaktan çıkarılmış, iki ayrı suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Kendiliğinden hak alma, kavga, kavgada silah gösterme, ticarete hile karıştırma, karşılıksız yararlanma suçları da 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda olduğu gibi düzenlenmemiştir. Bu itibarla sanığın eylemi 765 sayılı TCK’nın 525/b-2. maddesine uygun bulunsa bile, bu suçun karşılığı olan 5237 sayılı Yasanın 244/4. maddesinin düzenleniş biçimi; sistem ve verilere zarar verme amacı olmayıp, paranın alınarak suçun mal varlığına karşı işlenmesi ve 525/b maddesinde olmayıp fıkrada yer alan başka bir suçu oluşturması unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 244/4. maddesiyle hüküm kurulması mümkün değildir. Sanığın eylemi TCK’nın 142/2-e maddesinde yazılı bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu ve karşılaştırmanın bu maddeyle yapılması gerektiğinden çoğunluk görüşüne katılmıyoruz gerekçeleriyle karşı oy kullanmışlardır. Yargıtay C.Başsavcılığı’nca ise 06.08.2009 gün ve 19669 sayı ile; Bilişim suçları, öğretide ve uygulamada öncelikle;

a) Doğrudan bilişim suçu (Gerçek Bilişim Suçları)

b) Dolayısıyla bilişim suçu (Bilişim Bağlantılı Suçlar) biçiminde tasnife tabi tutulmuştur.

Türk Ceza Kanunu’nda da bu sistem kabul edilmiştir. Şöyle ki; Bilişim sisteminden amaç, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işleme tabi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Bilişim alanı ise, bilgileri depo ettikten sonra bunları otomatik olarak işleme tabi tutan sistemlerden oluşan alanlardır. Ceza Yasası’nın 2. Kitap, 3. Kısım, 10. Bölümünde ‘Bilişim Alanında Suçlar başlığında 243. maddede Bilişim Sistemine Girme, 244. maddede Sistemi Engelleme, Bozma, Verileri Yok Etme veya Değiştirme 245. maddede Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması düzenlenmiştir. Dolayısıyla bilişim suçları ise, klasik suçların bilişim sistemlerinden yararlanılarak işlenmesi olup, bu suçların nitelikli şekli olarak o suçla ilgili bölümlerde yer almaktadır. TCK’nın 112, 113, 125, 132, 133, 134, 135, 136, 138, 142/2-e, 158/1-f, 213-218, 226, 228 vs maddelerinde yazılı suçların bilişim sistemleri kullanılarak işlenmesi mümkündür. Bu suçlardan davayı ilgilendiren ve sanığın eylemine uygun bulunan suç, TCK’nın 142/2-e maddesinde öngörülen bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçu olup, bu suç üzerinde durulacaktır. TCK’nın 244. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında klasik mala zarar verme suçunun özel bir şekli düzenlenmiş, 3. fıkrada nitelikli haline, 4. fıkrada ise haksız çıkar sağlanmasına yer verilmiştir. Bilişim sistemlerinin veya verilerin zarar görmesi halinde, kişinin malvarlığında bir azalma meydana geleceği gibi toplumun, bilişim sistemlerinin işleyişine olan güvenleri ve ekonomik düzenin sağlıklı işleyişi etkilendiği, bilişim sistemlerinin zarar görmeden işler durumda bulunmasında toplumsal yarar olduğu için yasanın topluma karşı işlenen suçlar kısmına alınmıştır. Maddede yazılı suçun oluşması için, bir bilişim sisteminin işleyişine yönelik engelleyici ve zarar verici fiiller bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla bilişim sistemine yapılan müdahalelerle sistemin; veri işleme fonksiyonunu yerine getirmesi engellenmeli, fonksiyonunu tamamen veya kısmen kaybetmeli veya verilere zarar verilmelidir. Maddenin 4. fıkrasında kabul edilen bilişim sistemi aracılığıyla haksız yarar sağlama suçu, bileşik suç olup, 1 ve 2. fıkrada yazılı suçların işlenerek bir çıkar sağlanması halinde gerçekleşecektir. Yani failin, bilişim sisteminin işleyişini engellemesi, bozması, verileri yok etmesi, değiştirmesi, bozması, erişilmez kılınması, sisteme veri yerleştirip veya mevcut verileri başka yere göndermesi sonucu kendisine ya da bir başkasına haksız çıkar sağlaması hallerinde bu suç oluşacaktır. Ayrıca maddede başka bir suçu oluşturmaması halinde denilerek tali norm niteliğinde bir düzenleme yapılmıştır. Yani bilişim sistemleri aracılığıyla bir çıkar sağlandığında öncelikle bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık, bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık, zimmet gibi asli (birinci derecede) olan önce uygulanması gereken bir başka suçun oluşup oluşmadığı tartışılmalı, eylem başka bir suçu oluşturmamışsa, o zaman TCK’nın 244/4. maddesi irdelenmelidir. Temyiz davasına konu olan olayda sanık, bilişim sistemine zarar verme veya verileri yok etme, bozma, erişilmez kılma amacıyla hareket etmemektedir. Hedefi bilişim sistemi olmayıp, amacı bilişim sistemini kullanarak şikayetçinin bankadaki parasını çalmak, ele geçirmektir. Tamamıyla malvarlığına yöneliktir. Bu amaçla yani şikayetçinin parasına ulaşmak için bankanın sistemine girmiş, banka sistemi ve verilere yönelik bir eylemde bulunmamış, hesaptaki parayı kendi hesabına havale etmiştir. Hırsızlık suçu bilişim sisteminden yararlanılarak işlenmiş olup, dolaylı bilişim suçu mevcuttur ve sanığın eylemi tali norm niteliğinde bulunan 244/4. maddesindeki suça uygun olmayıp, daha ağır cezayı gerektiren 142/2-e maddesindeki suça uygun bulunmaktadır. Yüksek Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi’nin görüşü de bu doğrultudadır. Öte yandan, eylemin 765 sayılı Ceza Yasası döneminde 525/b-2 maddesine uygun bulunması, yeni yasada bu suçun karşılığı olan 244/4. maddenin uygulanmasını gerektirmemektedir. Çünkü 765 sayılı Yasa’da 525/b maddesi asli norm olarak düzenlenmiştir ve 765 sayılı Yasa’da bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçuna yer verilmemiştir. Hırsızlık bölümünde düzenleme bulunmadığı için 525/b maddesinin uygulanması zorunlu olup, yasaya uygundur. Nitekim 5237 sayılı Yasa’da bazı suçlar, 765 sayılı Ceza Yasası’ndan farklı düzenlenmiştir. Bina dahilinde hırsızlık suçu, bileşik suç olmaktan çıkarılmış, iki ayrı suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Kendiliğinden hak alma, kavga, kavgada silah gösterme, ticarete hile karıştırma, karşılıksız yararlanma suçları da 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda olduğu gibi düzenlenmemiştir. Bu itibarla sanığın eylemi 765 sayılı TCK’nın 525/b-2. maddesine uygun bulunsa bile, bu suçun karşılığı olan 5237 Sayılı Yasa’nın 244/4. maddesinin düzenleniş biçimi, sistem ve verilere zarar verme amacı olmayıp, paranın alınarak suçun mal varlığına karşı işlenmesi ve 525/b maddesinde olmayıp fıkrada yer alan başka bir suçu oluşturması unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 244/4. maddesiyle hüküm kurulması mümkün değildir. Sanığın eylemi TCK’nın 142/2-e maddesinde yazılı bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu ve karşılaştırmanın bu maddeyle yapılması gerektiğinden, hükmün yasaya aykırı olduğu görüşleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Daire’nin bozma kararının kaldırılmasına karar verilmesi talep olunmuştur. Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığı’na gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu’nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. Sanık Volkan ile firari Saim’in birlikte hareket ederek, daha önceden haksız bir şekilde ele geçirdikleri katılan firmanın internet bankacılık şifresini kullanmak suretiyle, katılanın Ş…bank Ankara K… Şubesindeki hesabından 10.750 YTL’yi internet kanalı ile Ş…bank-İstanbul Z… Şubesinde sanık Volkan adına açtırdıkları hesaba havale ettikleri ve aynı gün banka şubesinden çektikleri olayda, Sanığın eyleminin, 765 sayılı TCY’nin ikinci kitap, onbirinci babta düzenlenen bilişim alanında suçlar bölümünün 525/b-2 maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu yönünde herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca çözümü gereken uyuşmazlık, sanığın 765 sayılı TCY’nin 525/b-2. maddesine uyan eyleminin, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nin 244/4. maddesine mi, yoksa 142/2-e maddesine mi, uyan suçu oluşturduğuna ilişkindir. 5237 sayılı TCY’nin kişilere karşı suçların düzenlendiği, ikinci kitap, ikinci kısım, onuncu bölümünde yer alan malvarlığına karşı suçlar bölümünde bulunan hırsızlık suçunun temel şekli 5237 sayılı TCY’nin 141. maddesinde; zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak şeklinde düzenlenmiş, aynı Yasa’nın 142. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendinde de; suçun, bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi nitelikli hal olarak yaptırıma bağlanmıştır. Bilişim alanında suçlar ise, topluma karşı suçların düzenlendiği ikinci kitap, üçüncü kısım, onuncu bölümde düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCY’nin; 243. maddesinde bilişim sistemlerine izinsiz girilmesi, 244. maddesinde de sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme, 244. maddenin birinci fıkrasında, bir bilişim sisteminin işleyişini engelleme, bozma, 244. maddenin ikinci fıkrasında, bilişim sistemindeki verileri bozma, yok etme, değiştirme veya erişilmez kılma, sisteme veri yerleştirme, var olan verileri başka yere gönderme, fiilleri suç olarak düzenlenirken, 244. maddenin dördüncü fıkrasında, bu fiillerin gerçekleştirilmesi suretiyle kişinin haksız çıkar sağlaması eyleminin, başka bir suçu oluşturmaması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasını gerektiren bir suç olarak cezalandırılacağı yaptırıma bağlanmıştır. Ayrıca; 244. maddesinin üçüncü fıkrasında, birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen eylemlerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde gerçekleştirilmesi halinde, verilecek cezanın yarı oranında artırılacağına, 245. maddesinde banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması eylemlerine, 246. maddesinde ise bilişim suçları nedeniyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunmasına, ilişkin hususlar düzenlenmiştir. Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle bilişim sistemi ve veri kavramları üzerinde durmak gerekmektedir. 5237 sayılı TCY’nin 142. maddesinin gerekçesinde, bilişim sisteminin tanımı yapılmayarak, hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesinin, daha ağır ceza ile cezalandırmayı gerektiren nitelikli bir unsur olduğunun belirtilmesi ile yetinilirken; bilişim sistemi; 243. madde gerekçesinde verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağı veren manyetik sistemlerdir, şeklinde tanımlanmıştır. Aynı gerekçede, sistem içindeki bütün soyut unsurların veri terimi kapsamında olduğu da dile getirilmiştir. Veri, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi’nin 1. maddesinde bir bilgisayar sisteminin belli bir işlevi yerine getirmesini sağlayan yazılımlar da dahil olmak üzere, bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun nitelikteki her türlü bilgiyi ifade eder, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un tanımlar başlıklı 2. maddesinde ise bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değeri ifade eder şeklinde tanımlanmıştır. Bilişim alanında suçlar bölümünde yer alan 243 ve 244. maddeler ile bilişim sistemi ve sistemin işleyişine yönelik saldırıların önlenmesi amaçlanmış olup, sistemin soyut unsurlarına karşı işlenen zarar verici fiiller yaptırım altına alınmıştır. 244. maddenin 4. fıkrasında yer alan; yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde… biçimdeki ifadeden, bu fıkradaki düzenlemenin tali norm niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, bilişim sistemleri aracılığıyla haksız çıkar sağlanmış olması halinde, öncelikle Yasa’da düzenlenmiş olan bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenebilen diğer suçların oluşup oluşmadığı değerlendirilmeli, şayet gerçekleştirilen eylem bu suçlardan hiçbirisinin tanımına uygun değilse, o zaman 244. maddenin 4. fıkrası hükmü uyarınca uygulama yapılmalıdır. Uyuşmazlık konusu, Yargıtay Ceza Daireleri arasında farklı yorumlanmış olup; Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nin 22.01.2008 gün ve 8423-117, 28.02.2008 gün ve 22-1141, 28.02.2008 gün ve 23- 1160, 26.09.2007 gün ve 5875-7637 sayılı kararlarında, eylemin 5237 sayılı TCY’nin 244/4. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu kabul edilmiş iken, Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi’nin 02.06.2008 gün ve 555-12249 sayılı kararında ise benzer eylemin, 5237 sayılı TCY’nin 142/2-e maddesinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunu meydana getirdiği kabul edilmiştir. Bu konu öğretide de tartışmalı olup, bir kısım yazarlar bilişim sistemiyle hukuka aykırı yarar sağlama eylemlerinin, genellikle bilişim suçları veya dolandırıcılık suçu kapsamında değerlendirilebileceği, gelişen teknolojiyle birlikte değişen suç türleri nedeniyle bilişim hırsızlığı suçuna yer verilmesinin gerekli bulunduğu, ancak bu suçun bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenerek, hangi eylemleri kapsayacağının açıkça belirlenmesi gerektiğini, bilişim sistemini kullanmak suretiyle hırsızlık suçunu düzenleyen hükmün uygulanmasının bir iki örnek dışında imkansız olduğunu ileri sürmüş (Yılmaz Yazıcıoğlu, Bilişim Suçları, Hukuki Perspektifler Dergisi, Sayı 2, s. 143,144; Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları, Ankara 2004, s. 290), bir kısım yazarlar ise başkasının banka hesabına internet üzerinden girerek bu hesaptan failin kendisi veya başkasının hesabına para aktarması şeklinde gerçekleşen olaylarda da bilişim sistemlerini kullanarak hırsızlık veya dolandırıcılık suçlarının unsurları itibariyle gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılmalıdır, şeklinde görüş bildirmektedirler (Doç. Dr. Mahmut Koca, Kadir Has Ün. Hukuk Fak., Bilişim Hukuku Konferansı, Ekim 2008 Yargıtay).

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Sanık Volkan’ın; firari Saim ile birlikte hareket ederek, daha önceden haksız bir şekilde ele geçirdikleri katılan firmanın internet bankacılık şifresini kullanmak suretiyle, katılanın Ş…bank Ankara K… Şubesindeki hesabından 10.750 YTL’yi Ş…bank-İstanbul Z… Şubesinde sanık Volkan adına açtırdıkları hesaba havale edip, aynı gün banka şubesinden çekmek şeklinde gerçekleştirdiği eylemdeki kastı, katılan firmanın banka hesabında bulunan, taşınır nitelikteki parayı bilişim sistemini kullanmak suretiyle kendi banka hesaplarına geçirmeye, katılanın rızasına aykırı olarak malvarlığında azalmaya neden olmaya; başka bir anlatımla var olan veriyi başka bir yere göndermekten ziyade, bu verinin temsil ettiği parayı alarak mal edinmeye yöneliktir. Kaldı ki sanığın katılanın internet bankacılık hesabında bulunan parasına ulaşmak için bilişim sistemlerini araç olarak kullanmaktan başka alternatifi de yoktur. Dolayısıyla olayımızda, 5237 sayılı TCY’nin 142/2-e maddesinde düzenlenmiş bulunan bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun gerçekleştiği kabul edilmelidir. Şu hâlde, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY’nin 142/2-e maddesindeki nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi karşısında; 244. maddenin 4. fıkrası uyarınca uygulama yapma olanağı da bulunmamaktadır.

…

Bu itibarla haklı nedene dayanan Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının, Ceza Genel Kurulu’nca saptanan diğer nedenler de nazara alınarak kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün bu nedenlerle bozulmasına, ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususta 5320 sayılı Yasa’nın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nin 322. maddesi uyarınca Ceza Genel Kurulu’nca da karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, eleştiri dışında sair yönleri isabetli bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi Kubilay Taşdemir; Gelişen teknoloji nedeniyle bilgisayarın yaşamın her bölümünde yaygın biçimde kullanılması, bir taraftan işlemleri çabuklaştırmış, bir taraftan da önceden akla gelmesi dahi olanaklı olmayan yepyeni suç türlerini gündeme getirmiştir. Bu gelişmeler karşısında yasa koyucu Türkiye’nin üyesi olduğu çeşitli uluslararası kuruluşların tavsiye kararlarına uyum sağlayabilmek için hukuki alanda düzenlemeler yapma gereğini duymuştur. Bunun sonucunda 14.06.1991 gün ve 3756 sayılı Yasa’nın 20. maddesi ile 765 sayılı TCK’ya Bilişim Alanında Suçlar başlığı altında OnbirinciBab eklenmiştir. Bu düzenleme, (anılan Yasanın gerekçesinde de belirtildiği gibi) bilişim tekniği çağdaş hayatta büyük süratle yaygınlaştığı için yerleştirilmiş program, veri ve diğer bütün unsurları en büyük hassasiyetle korumak zaruretinden kaynaklanmıştır. Bilişim suçları, 765 sayılı TCK’da 525/a, 525/b, 525/c ve 525/d maddeleri olmak üzere toplam 4 maddeden oluşmakta, 525 a, b ve c maddelerinde beş değişik suç söz konusu olduğu halde, 525/d maddesinde yeni bir suç düzenlenmeyip fer’i ceza öngörülmekte idi. 01 Haziran 2005 tarihinde ise, 5237 sayılı TCK’ya onuncu bölümde bilişim alanında suçlan kapsayacak temel hükümler getirilmiştir. Bilişim sistemlerine izinsiz girilmesi (m. 243), bilişim sistemlerindeki verilere müdahalelerde bulunulması (m. 244), bilişim sistemleri aracılığıyla haksız yarar sağlanması (m. 244/4), banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması (m. 245) gibi suçlar, bilişim suçları olarak düzenlenmiştir. Bu suçlar dışında, bilişim teknolojilerinin getirdiği olanaklar dolayısıyla ortaya çıkan ve bilişim teknolojileri de aracı kılınarak işlenebilen haberleşmenin gizliliğini ihlal (m. 132), haberleşmenin engellenmesi (m. 124), eğitim ve öğretimin engellenmesi (m. 112) ve kamu kurumu veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinin engellenmesi, (m. 113) gibi bilişim suçları da yer almaktadır. Yine 5237 sayılı TCK’da çeşitli bölümlerde bilişim sistemleriyle işlenmesi olanaklı suç tiplerine de yer verilmiştir. Yasanın 135. maddesinde kişisel verilerin kaydedilmesi, 136. maddesinde kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme, 138. maddesinde verileri, yok etmeme 142. maddesinin 2. fıkrasının b bendinde nitelikli hırsızlık suçu ile 158. maddenin 1. fıkranın f bendindeki nitelikli dolandırıcılık suçu bağımsız suç tipleri şeklinde düzenlenmişlerdir. 5237 sayılı TCK’nın bilişim alanında suçlara ilişkin hükümlerini eleştirmemek mümkün değildir. Kanun, bu alandaki suçların düzenlenmesi bakımından madde hükümlerinin kaleme alınışından suç siyasetine, suçların düzenlenme şeklinden, uygulanamayacak hükümler içermesine, madde metni ile madde gerekçelerinin birbirinden farklı olmasına, bilişim alanında özel bir bölüm bulunmasına rağmen sistemin dışına çıkılarak genel hükümler içinde de düzenlemelere yer verilmeye çalışılmasına, miktarları itibariyle anlamsız cezalar içermesinden (m. 243/1-2) sonuçları ile orantılı olmayan ağır cezalar barındırmasına kadar çeşitli çarpıklıkları da bünyesinde taşımaktadır. 765 sayılı TCK’nın on birinci babı az önce vurguladığım gibi Bilişim Alanında Suçlar başlığını taşımasına rağmen, bu babta yer alan maddelerde (525/a-b-c-d) bilişim kavramı yer almamış, anılan maddelerde anahtar sözcük olarak bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistem kavramı kullanılmış, ancak bu kavramın da ne anlama geldiği yasada açıklanmamıştır. Söz konusu On birinci Bab’ı 765 sayılı TCK’ya ekleyen 3756 sayılı Yasa’nın gerekçesinde bilgileri otomatik işleme tabi tutan sistem kavramının yanında ayraç içinde “bilgisayar” kavramı kullanılmıştır. 5237 sayılı TCK’da, 765 sayılı TCK’daki bilgileri otomatik işleme tabi tutan ifadeleri terk edilerek yerine bilişim sistemi, diğer herhangi bir unsur yerine ise veri kavramları kullanılmıştır. Bilişim kavramının öğretide değişik tanımları yapılmıştır. Bir tanıma göre bilişim; teknik, ekonomik, sosyal, hukuk ve benzeri alanlardaki verinin saklanması, saklanan bu verinin otomatik olarak işlenmesi, organize edilmesi, değerlendirilmesi ve aktarılmasıyla ilgili bilim dalıdır. (Yenidünya, A.Caner-Değirmenci Olgun, Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Bilişim Suçları, İstanbul, Legal Yayınevi, s. 27-2003). Bilişim kelimesi, Fransızca bir kelimeden Türkçe’ye çevrilmiş olup, Fransızca bilgi ve otomatik kelimelerinin birleşmesinden türemiştir. Bilginin otomasyona tabi tutulması sonucunda işlenmesi, yani verilerin saklanması, organize edilmesi, değerlendirilmesi, nakledilmesi ve çoğaltılması anlamlarını içermektedir. Günümüzde bütün bu işlemleri yapabilme özelliğine sahip cihazlar ise bilgisayarlardır. Veri: Bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değerdir. (5651 sayılı Kanun m. 2-k) Başka bir tanımla … bilgisayar tarafından iletişim, açıklama ve işlem amacıyla herhangi bir gaye, konu, durum, koşul, fikir ya da diğer unsurları açıklamak için (ve) sayıları, harfleri, simgeleri belirtmek üzere kullanılan genel terim…dir. (Yüksel, Ersoy; Genel Hukuki Koruma Çerçevesinde Bilişim Suçları, A O. S.B.F.D. s. 119, s. 3-4, s. 169 Ankara-1994) Bilişim sistemi ise, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik olarak işleme tabi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. (5237 sayılı TCK’nın 243. madde gerekçesi) Bilişim sisteminin, bilgileri otomatik olarak işleme tabi tutması ve manyetik olması dışında en önemli özelliği, genel amaçlı kullanım özelliğidir. Yani belli bir işin yapılmasına özgülenip başka bir fonksiyon eda edemeyen bir sistem bilişim sistemi değildir. Örneğin otomatik çamaşır makinaları, elektronik uzaktan kumandalı TV, programlanabilen buzdolabı, genel amaçlı işlem yapamadıklarından, yani yüklenen değişik programlara göre başka nitelikli işlemleri yapamadıklarından bilişim sistemi olarak kabul edilmeyecektir. (Levent Kurt, Açıklamalı-İçtihatlı Tüm Yönleriyle Bilişim Suçları ve Türk Ceza Kanunundaki Uygulaması s. 14, Seçkin Yayınevi, Ankara-2005) Özetlersek, 765 sayılı Yasa’da kullanılan bilgileri otomatik işleme tabi tutan bir sistem ibaresi ile 5237 sayılı Yasa’da yer alan bilişim sistemi kavramları ile genel amaçlı kullanıma uygun bilgisayarlar anlatılmak istenmiştir. Bilişim ile bilgisayar terimleri aynı anlamda kullanılmaktaysa da, gerçekte bunlar aynı şey demek değildir. Bilişim sözcüğü bilgisayar kelimesine oranla daha geniş kapsamlıdır. Bilgisayar, aritmetik ve mantık işlemi dizeleriyle oluşturulmuş programlara göre verileri (bilgileri) otomatik işlemlere tabi tutan sistemlere verilen ortak isim iken, bilişim ise bilgisayardan da faydalanmak suretiyle bilginin saklanması, iletilmesiyle işlenerek kullanılır hale gelmesine konu olan akademik ve meslek disipline verilen addır, başka bir deyişle bilgisayar kullanma ilmidir. (R. Yılmaz Yazıcıoğlu, Bilgisayar Suçları, s. 131, Alfa Yayınevi 1997) Bu açıklamalardan sonra konumuzu ilgilendiren 5237 sayılı TCK’nın 244. maddesine gelirsek; Maddenin 1. fıkrasında, bir bilişim sisteminin işleyişine yönelik engelleyici ve zarar verici fiiller yaptırım altına alınmaktadır. Bu fıkrada yaptırıma bağlanan fiil, bilişim sisteminin işleyişinin engellenmesi ve bozulmasıdır. 2. fıkrada düzenlenen suçun konusunu bir bilişim sistemindeki verilerin dokunulmazlığı oluşturmaktadır. Verilerin bozulması, yok edilmesi, değiştirilmesi, erişilmez kılınması, sisteme veri yerleştirilmesi veya mevcut verilerin başka yere gönderilmesi hareketlerinden birinin işlenmesi ile suç oluşmaktadır. 3. fıkrada maddenin 1. ve 2. fıkralarındaki eylemlerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde işlenmesi ağırlatıcı neden olarak, 4. fıkrada ise maddenin 1. ve 2. fıkralarında belirtilen fiilleri işleyen failin kendisine veya başkasına haksız bir yarar sağlaması hali artırıcı neden olarak düzenlenmiştir. O halde maddenin 1. ve 2. fıkralarında belirtilen fiillerin gerçekleştirilmesi ile haksız çıkar sağlanması halinde suç tamamlanır. Ancak bu son fıkraya göre ceza tayini için fiilin daha ağır bir cezayı gerektiren suç oluşturmaması gerekir. 765 sayılı TCK’nın 525/b-2 (765 sayılı TCK m. 525/b-2: Bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlayan kimseye 1 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 2.000.000 liradan 20.000.000 liraya kadar ağır para cezası verilir) maddesine karşılık olarak 5237 sayılı TCK’da yapılan düzenlenmelerden birisi de bu fıkradadır. Bunun dışında 5237 sayılı TCK’da bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık (m. 142/2-e), dolandırıcılık (m. 158/1-f) ile banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçları (m. 245) düzenlenmiştir. Başka bir anlatımla, 765 sayılı TCK’daki 525/b-2 madde, yukarıda belirttiğim dört adet suçu üretmiştir. Bu açıklamaların ışığında somut olaya gelirsek, eylem, sanıkların haksız şekilde ele geçirilen şifreyi kullanarak, yakınanın banka şubesindeki hesabında yer alan parayı internet kanalı ile daha önce açtırdıkları hesaba havale ettirerek çekme fiilidir. Bu eyleme, sayın azınlık görüşü ve onun doğrultusunda hazırlanan itirazda belirtildiği şekilde TCK’nın 142/2-e maddesi mi, yoksa, görüşümüz doğrultusunda TCK’nın 244/4. maddesi mi uygulanacaktır? Sayın azınlığa göre, bu fiile TCK’nın 244/4. maddesi uygulanamaz, zira, bu fıkra tali norm niteliğindedir. Dolayısıyla bilişim sistemleri aracılığıyla bir çıkar sağlandığında, öncelikle bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık, dolandırıcılık, zimmet gibi daha önce uygulanması gereken bir suçun oluşup oluşmadığı tartışılmalı, eylem başka bir suçu oluşturmaması halinde TCK’nın 244/4. maddesi irdelenmelidir, bu nedenle de eyleme aynı Yasanın 142/2-e maddesindeki (bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık) suçu uygulanmalıdır, zira m. 142/2-e asli norm niteliğindedir görüşündedir. İlke olarak sayın azınlığın belirttiği husus doğrudur. Bir norm, sadece diğer bir norm uygulanmadığı sürece uygulanabilir hale geliyorsa ikincil ya da talidir. Ancak sanıkların gerçekten eyleminde TCK’nın 142/2-e’nin koşulları var mıdır? Bilindiği gibi, hırsızlık suçunun temel şekli, 5237 sayılı TCK’nın 141/1. maddesinde tanımlanmıştır. Bu maddede aynen;

1) Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

 2) Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerjide de taşınır mal sayılır denilmektedir. Maddenin yazılışından çok net şekilde anlaşılacağı gibi hırsızlık suçunun maddi konusu başkasına ait taşınır maldır.

Maddenin ikinci fıkrasında ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji taşınır mal sayılmıştır. Buna göre, elektrik enerjisi, gazlar, tabi veya suni buharlar da hırsızlık suçunun konusunu oluşturabilecektir. (Madde gerekçesi) Yine örneğin, başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması durumunda, hırsızlık suçu oluşmaz. Çünkü, ortada taşınabilir bir mal yoktur. (5237 sayılı TCK’nın 163. maddesi gerekçesi) Taşınır mal, aynı zamanda eşya (şey) anlamındadır. Yasa sadece mal demekle yetinmemiş bunu nitelendirmiştir. Taşınır, yani menkul bir mal. O halde suçun konusunu oluşturacak malın bu tanıma uygun, yani yerinden alınıp götürülebilecek nitelikte olması gerekir. Taşınır mal, mevcut ve maddi varlığı olan bir cisimdir. Ekonomik bir değer taşıyan enerji, ancak taşınabilir mal olarak TCK’da düzenlenmesi ile enerji hırsızlıklarını cezalandırmak olanaklı hale gelmiştir. Az önce verinin bilgisayar üzerinde işlem yapılabilen her türlü değer olduğunu belirttik. Somut eylemimize göre parayı ifade eden veri, taşınır bir mal mıdır? 5237 sayılı TCK’nın hiçbir maddesinde veri taşınabilir bir mal olarak düzenlenmemiş ve tanımlanmamıştır. Verinin sahibinin rızası olmaksızın bilişim sisteminden başka bir yere gönderilmesinde hırsızlık suçunun oluştuğunu söyleyebilmek için verinin taşınır bir mal olarak kabulü zorunludur. Aksi halde YTCK’nın 2. maddesinde ifadesini bulan suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık oluşacaktır. Sözü edilen maddeye göre; 1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz.

2) Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerin uygulanmasında kıyas yapılamaz, suç ve ceza içeren hükümler kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.

Aynı esas Anayasamızın 38. maddesinde de açık ve kesin bir biçimde vurgulanmıştır. Kanunsuz suç ve ceza olmaz kuralı, çağdaş toplumların en yüce değerlerinden biridir. Ceza hukukunda kıyasa da yer verilmemiştir. Anayasa ve Ceza Kanunu buna engeldir. Zira kıyas, yargıcın, yasa koyucunun yerine geçerek yeni bir hukuk kuralı koymasıdır. Ceza hakiminin görevi ise, yasayı olduğu gibi uygulamaktır. Bununla birlikte TCK’nın 142/2-e maddesi sınırlı bazı hallerde uygulama yeri bulabilir. Örneğin, bir kasa ya da mağazanın bilişim sistemine bağlı merkezi kilit sistemine ulaşan hırsızların kilit sistemini depo veya kasa kapısının açılması üzerine buradaki eşyaları veya paraları çalmaları halinde klasik hırsızlık suçu bilişim sistemi kullanılarak gerçekleşmektedir. Bu sınırlı haller dışında TCK’nın 244. maddesi karşısında TCK’nın 142/2-e maddesinin uygulama alanı bulması söz konusu değildir. Öğretide Doç. Dr. Veli Özer Özbek ve Yrd. Doç. Dr. R. Yılmaz Yazıaoğlu da aynı görüştedir. Özbek’e göre, Hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi TCK’nın m. 244 hükmü karşısında mümkün değildir. Bilindiği üzere hırsızlık suçunun konusunu taşınır bir mal oluşturmaktadır. Hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlendiği iddia edilen her durumda esasen işlenen suçun konusu taşınır bir mal değil, veri olacaktır. Görüldüğü üzere bilişim sisteminin kullanılması durumunda artık üzerinde icra hareketinin gerçekleştiği her şey veri adını almaktadır. Bu halde artık m. 142/2’de yer alan suç değil, TCK m. 244/2 oluşacak, duruma göre 244/3 ya da 4. fıkra da uygulama alanı bulabilecektir (Özbek, Yazıaoğlu ve Koca’nın 09-10 Ekim 2008 tarihlerinde Yargıtay’da düzenlenen Bilişim Hukuku Sempozyumundaki sunumları) Yazıaoğlu, Kanun, hırsızlık (m. 142/2-e) ve dolandırıcılık (m. 158/1-f) suçlarının bilişim sistemleriyle işlenmesi ihtimallerini de nitelikli hal olarak düzenlemektedir. Ancak düzenlenmesine hiçbir şekilde katılmadığımız bu nitelikli haller, bir yandan uygulayıcıları ikileme sokacağı gibi, bir yandan da suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği bir iki ihtimalin dışında uygulanma imkânı da bulamayacaktır. Her ne kadar bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen bir değer ifade eden veri taşınabilir bir mal olmadığı ve ekonomik değer taşıyan enerji kavramı gibi ayrıca tanımlanmadığı için (m. 141/2) bilgisayar marifetiyle yapılan haksız kazanç edinim eylemleri bakımından hırsızlık suçunu uygulayabilmek mümkün olmayacaktır. Bu ihtimal olsa olsa ancak bir bilişim sistemine veya uygulamasına bağlanmış bir kasanın veya bir kapının açılması suretiyle buralardan yapılan hırsızlık fiilileri bakımından söz konusu olabilir ki, bu ihtimalleri nitelikli hal kabul etmenin mantıklı bir izahını bulamamaktayız görüşünde olmalarına karşılık (Özbek, Yazıcıoğlu ve Koca’nın 09-10 Ekim 2008 tarihlerinde Yargıtay’da düzenlenen Bilişim Hukuku Sempozyumundaki sunumları) Sayın azınlık görüşüne esin kaynağı olan Doç. Dr. Mahmut Koca’ya göre, TCK’nın 244/4. maddenin tali norm niteliğinde olması nedeniyle önce hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma veya zimmet gibi başka bir suçun oluşup oluşmadığına bakılmalı, olayın oluş şekli bu suçlardan birisinin tanımına uygun ise o suç, aksi halde TCK’nın 244/4. maddesi gündeme gelmelidir görüşündedir. (Özbek, Yazıcıoğlu ve Koca’nın 09-10 Ekim 2008 tarihlerinde Yargıtay’da düzenlenen Bilişim Hukuku Sempozyumundaki sunumları) Somut olayda sanıklar bir bilişim sistemine girdikten sonra, yakınanın banka üzerindeki hesabında bulunan ve parayı temsil eden verileri önceden açtırdıkları hesaba göndermişlerdir. Kanımızca bu eylem, 5237 sayılı TCK’nın 244/4. maddesinde tanımlanan, var olan verileri başka bir yere göndermek suretiyle haksız çıkar sağlanması suçunu oluşturur. TCK’da verinin taşınır mal olarak tanımlanmaması nedeniyle bu fiil hırsızlık suçuna ait norm, öncelikle uygulanması gereken asli norm niteliğini taşımaz. Yukarıda açıkladığım nedenlerle; 5237 sayılı TCK veriyi taşınır bir mal olarak tanımlamadığına göre, veriyi temel almak suretiyle bilişim sistemleri kullanılarak elde edilen haksız edinimleri hırsızlık suçu olarak nitelendirmek TCK’daki Suçta ve Cezada Kanunilik ve Kıyas Yasağı ilkeleri karşısında olanaklı değildir. Bu nedenlerle somut eylemde, hırsızlık suçunun yasal unsurlarının gerçekleşmesi nedeniyle TCK’nın 142/2-e maddesinin uygulanmasının uygun olduğu yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum görüşüyle, diğer beş Kurul Üyesi de, benzer gerekçelerle eylemin 5237 sayılı TCY’nin 244/4. maddesine uyan suçu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

 Sonuç: Açıklanan nedenlerle; Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE, 2-Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nin 02.07.2009 gün ve 8060-8597 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, 3- Bakırköy İkinci Ağır Ceza Mahkemesi’nin 27.10.2005 gün ve 218-204 sayılı hükmünün sanığa fazla para cezası tayin edilmesi ve ağır para cezasının adli para cezasına çevrilmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA, yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususta, 5320 sayılı Yasa’nın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca da karar verilmesi mümkün bulunduğundan, yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında bilgileri otomatik işleme tabi tutulmuş bir sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlamak suçundan, 765 sayılı TCY’nin 525/b-2 ve 59/2. maddeleri uyarınca tayin edilen sonuç cezanın, 1 yıl 8 ay hapis ve 375 YTL adli para cezası olarak saptanması suretiyle, DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığı’na TEVDİİNE, 17.11.2009 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.” şeklindedir.

Belirtilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında iki farklı görüş ortaya çıkmıştır. İki farklı görüşün oluşmasına sebebiyet veren durum ise; somut olayda bir banka hesabından diğer banka hesabına aktarım işleminin yapılmasıdır. Çoğunluk görüş bu aktarım yapılan şeyin “para” olduğunu kabul etmekte ve para aktarımı söz konusu olduğu için eylemin hırsızlık suçu kapsamında kaldığını belirtmiştir. Hırsızlık suçu işlenirken bilim sisteminin kullanılmasını halini de hırsızlık suçunun nitelikli hali kapsamında değerlendirmiştir. Azınlık görüş ise, aktarılanın para değil veri olduğunu, verinin ilgili kanununlar kapsamında taşınır bir mal teşkil etmeyeceğini bu sebeple olayın hırsızlık suçuna sübut vermeyeceğini savunmaktadır. Azınlık görüş, görüşünü gerekçelendirirken aktarılanın veri olduğunu kabul etmiş ve verinin taşınır bir mal olup olmadığı noktasında gerekçeler sunmuştur. Ancak aktarılanın veri olmadığı kanaatindeyiz. Aktarılan her ne kadar bilişim sisteminde rakamsal veriler olarak görünse de somut olayda sanıklar diğer hesaptan parayı çekmişlerdir. İş bu sebeple aktarılan somut olarak “para” şeklinde vücut bulmuştur. Bu sebeple de çoğunluğun görüşüne katılarak aktarılanın para olduğu kanaatindeyim. Şayet aktarılan bilişim sistemlerinde etki doğuracak nitelikte kod vs olmuş olsa idi bu durumun 244.madde kapsamında kalacağını düşünmekteyim. Bu sebeple aktarılanın hangi alanda etki ettiği veya sonuç doğurduğuna bakılması gerektiği kanaatindeyim. Somut olaydaki gibi etki alanı günlük hayatta para vs. ise (taşınır mal) malvarlığına karşı suçlar kapsamında değerlendirilmeli ancak bilişim sisteminde etki doğurması halinde ise bilişim suçları kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyim.

---

[1] https://barandogan.av.tr/blog/ceza-hukuku/bilisim-sistemini-engelleme-bozma-erisilmez-kilma-verileri-yok-etme-veya-degistirme-sucunun-cezasi.htm (Erişim Tarihi 18.01.2023)

[2] Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2009/11-193 E. 2009/268 K. 17.11.2009 tarihli ilam