Bilişim Sistemine Girme Suçu
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 243. maddesinde “Bilişim Alanında Suçlar” başlığı adı altında Bilişim Sistemine Girme Suçu yer almaktadır. M. 243 “ (1) Bir bilişim sisteminin bütününe veya bir kısmına, hukuka aykırı olarak giren veya orada kalmaya devam eden kimseye bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası verilir. (2) Yukarıdaki fıkrada tanımlanan fiillerin bedeli karşılığı yararlanılabilen sistemler hakkında işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilir. (3) Bu fiil nedeniyle sistemin içerdiği veriler yok olur veya değişirse, altı aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (4) (Ek: 24/3/2016-6698/30 md.) Bir bilişim sisteminin kendi içinde veya bilişim sistemleri arasında gerçekleşen veri nakillerini, sisteme girmeksizin teknik araçlarla hukuka aykırı olarak izleyen kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklindedir. Kanunun gerekçesinde bilişim sisteminden maksadın verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemler olduğu ifade edilmiştir.
A.1-) Maddenin birinci fıkrasında bir bilişim sisteminin bütününe veya bir kısmına, hukuka aykırı olarak girmek veya orada kalmaya devam etmek fiili suç hâline getirilmiştir. Kanunun lafzından anlaşılacağı üzere; sisteme, hukuka aykırı olarak giren kişinin belirli verileri elde etmek amacıyla hareket etmiş bulunmasının önemi yoktur, sistemin bütününe veyahut bir kısmına hukuka aykırı olarak girmek veyahut sisteme doğal olarak, haksız ve kasten girilmiş olması suçun oluşması için yeterlidir.
24.03.2016 tarihli 6698 sayılı Kişisel Verilerin Koruması Kanunu’nun 30. maddesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 243. maddesinin 1. fıkrasının değişiklik yapılmadan önceki hali “ Bir bilişim sisteminin bütününe veya bir kısmına, hukuka aykırı olarak giren ve orada kalmaya devam eden kimseye bir yıla kadar hapis veya adli para cezası verilir.” şeklindedir. Bu nedenle bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girilmesinin suç teşkil edebilmesi için yalnızca bilişim sistemine girmek yeterli olmadığı gibi bilişim sisteminde kalmaya devam etme halinin de söz konusu olması gerekmektedir. Ancak 24.03.2016 tarihli 6698 Sayılı Kanun’un 30. maddesiyle belirtilen fıkrada yer alan “ve” ibaresi “veya” şeklinde değiştirilmiştir. Bilişim sistemine girme suçu birden fazla hareketli olmaktan çıkarılarak seçimlik hareketli hale getirilmiştir. Bu düzenleme ile Avrupa Konseyi nezdinde yapılan Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesi’nin 2. maddesiyle fıkra metni uyumlu hale getirilmiştir.[1] Avrupa Konseyi bünyesinde hazırlanan 23 Kasım 2001 tarihinde Budapeşte’de imzalanan ve 1 Temmuz 2004 tarihinde yürürlüğe giren, ülkemizde de 10.11.2010 tarihinde imzalanarak 22.04.2014 tarihinde “ Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun” ile onayladığı “ Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesi’nin (Siber Suçlarla Mücadele Sözleşmesi ) 2. maddesi iç hukuka uygun olarak, bir bilgisayar sisteminin tamamına veya bir kısmına kasten ve haksız olarak erişilmesini suç haline getirmek için gerekli görülen yasal tedbirleri alma yükümlülüğünden bahsetmekte, hukuka aykırı olarak bilişim sistemine girilmesi yeterli görülmekle birlikte bilişim sisteminde kalmaya devam etmek suçun oluşumu açısından aranmamaktadır.[2] 24.03.2016 tarihli, 6698 Sayılı Kanun’un 60. maddesi ile 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 243.maddesinin 1. fıkrasında yer alan “ve” ibaresi “veya” olarak değiştirilmesi şu noktada önem arz etmektedir: değişikliğin yürürlülük tarihinden önce gerçekleştirilen fiiller için değişiklikten önceki metne göre değerlendirilme yapılacak olup bilişim sistemine girme, suçun oluşumu için yeterli olmayacak bilişim sisteminde bir sürede kalma hali aranacaktır.
- Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 2016/10781 E. 2017/4966 K. 03.05.2017 tarihli kararı “Şikayetçinin rızası olmadan e-mail ve Facebook hesabına girip şifrelerini değiştirmek suretiyle bilişim sistemine girmesini engellediğinden bahisle açılan davada; suç tarihi itibariyle yürürlükte olan TCK’nın 243/1. maddesinde “bir bilişim sisteminin bütününe veya bir kısmına, hukuka aykırı olarak giren ve orada kalmaya devam eden…” ibaresinin yer aldığı dikkate alınarak, sanığın suçu kabul etmemesi, şikayetçinin hesabına sanığın giriş yaptığının tespit edildiği, dosya içerisinde e-mail şifresinin değiştirilmesine dair bir tespitin bulunmaması karşısında, kalmaya devam ettirdiğine ve şifre değiştirdiğine ilişkin deliller tespit edilip sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayini, sanığın sadece giriş yaptığı ve kalmaya devam ettiğinin tespiti halinde ise eyleminin TCK’nın 243/1. maddesi kapsamındaki suçu oluşturacağı gözetilmeden, eksik incelemeye dayanarak yazılı şekilde hüküm kurulması, yasaya aykırı…” şeklindedir.
- Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 2015/9555 E. 2016/10731 K. 22.06.2016tarihli kararı “Sanık hakkında sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz istemlerinin incelenmesine gelince: Sanık ile katılanın evli iken aralarında görülen boşanma davası bulunduğu, sanığın, katılanın kullandığı iki farklı mail adresini ele geçirdiği, bu mail adreslerinde kayıtlı bulunan katılanın üçüncü kişilerle yaptığı yazışmaların çıktılarını alarak, katılanla aralarında görülen boşanma davasına delil olarak sunduğu olayda, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin, atılı suçun unsurlarının oluşmadığına ve beraat istemine ilişkin sair, katılan ve vekilinin ise, sanık hakkında takdiri indirim hükümlerinin uygulanamayacağına ve alt sınırdan daha fazla uzaklaşılarak ceza verilmesi istemine ilişkin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddine, ancak; sanığın savunmasında, katılanla evli olduğu dönemde mail adreslerinin şifrelerini bilmesi nedeniyle mail adreslerine girdiğini, mail adreslerinin şifrelerini kırmadığı ve değiştirmediğini beyan ettiği, sanığın kullandığı bilgisayar üzerinde yapılan inceleme sonrası düzenlenen bilirkişi raporlarında da, sanığın, katılana ait mail adreslerine girdiğinin tespit edildiği, ancak üçüncü kişilerle yazışma yaptığına dair kayıtlara rastlanmadığının bildirildiği dikkate alındığında, sanığın aksi kanıtlanamayan savunmaları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanığın, katılana ait iki farklı mail adreslerine izinsiz olarak girme eyleminin sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçunu değil, TCK’nın 243/1.maddesinde düzenlenen bilişim sistemine girme suçunu oluşturduğu gözetilmeden suçun vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması, Kanuna aykırı olup, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 22.06.2016 tarihinde oy birliği ile karar verildi.” şeklindedir.
- Yargıtay 8.Ceza Dairesi’nin 2014/30037 E. 2015/14023 K. 18.03.2015 tarihli kararı “ÖZET: Somut olayda; katılanın cep telefonundan çekilmediği halde sanığın; “Sen H.’i değil, parayı seviyorsun…., kızım seninle görüşmez, bırak kızımın peşini, dolanma peşinde, seni uyarıyorum, H.’in seninle işi olmaz, bir daha bir araya gelmeniz ben hayattayken imkansız” şeklindeki mesajı oluşturduğu ve telefonuna geldiği iddiasıyla boşanma dava dosyasında delil olarak ibraz ettiğinden bahisle açılan davada, sanık suçlamayı kabul etmemiş, bilirkişi raporunda ise iletişim detaylarında suça konu mesajlaşmaya dair kayıt bulunmadığı, ancak cep telefonlarına özel yazılımlar yüklenerek veya internet vasıtasıyla mesaj oluşturulabileceği belirtilerek mesaj çekilen ve mesaj alan cep telefonlarının incelenip, iletişim kayıtlarıyla karşılaştırılması gerektiğinin bildirilmesi karşısında, cep telefonlarında mobil işletim sistemleri bulunduğu ve program yüklenebilmesinin mümkün olduğu gözetilerek, taraflara ait cep telefonları alınıp uzman bilirkişi tarafından incelenip, iletişim kayıtları ile karşılaştırılmak suretiyle program yükleme veya internetten gönderme şeklinde suça konu mesaj gönderilip gönderilmediğinin araştırılması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, cep telefonlarının bilişim sistemine girme ve orada kalma suçunun konusunu oluşturmayacağından bahisle, eksik incelemeye dayanarak hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir. (5237 S. K. m. 243)
Dava ve Karar: Gereği görüşülüp düşünüldü:
Bilgisayarın çalışmasını düzenleyen tüm programlara işletim sistemi denilmekte olup işletim sistemlerinin sadece bilgisayarlarda değil cep telefonlarında, tablet PC’lerde de kullanılması mümkündür. İşletim sistemleri Windows 8, Android, Linux gibi isimler almaktadır. Bir bilgisayarın işleyişi ve özellikle de verimliliği, işletim sistemi ile ilgilidir. İşletim sisteminin ana görevi, bilgisayarın çalışması için gerekli komutları vermek ve işlevleri sağlamaktır. Donanım ile yazılım arasındaki bağlantıyı sağlayan işletim sistemi çalışmadığı takdirde bilgisayarın kullanılması, program yüklenmesi olanaksızdır. En çok kullanılan ve en çok bilinen işletim sistemleri aşağıda örneklendirilmiştir.
Unix – Unix Çeşitleri
System V, BSD, Solaris, AIX..
Linux – Linux Dağıtımları
Pardus, Ubuntu, Fedora, Debian..
Windows – Windows Sürümleri Windows 7, Windows 8, Windows Server 2012
MacOS – MacOS/IOS sürümleri ,
OS X, IOS
Android
Windows: Microsoft şirketinin geliştirdiği Windows (pencereler) kullanıcıya grafiklerle ve görsel iletilerle yaklaşarak, yazılımları çalıştırmak, komut vermek gibi klavyeden yazma zorunluluğunu ortadan kaldıran, dünyada en çok kullanılan işletim sistemidir. En çok kullanılan sürümü Windows 7 olup özellikle tablet PC’Ier için Windows 8 geliştirilmiştir.
Ancak
Apple İOS: İOS eski adıyla (IPhone OS) Apple’ın orjinal olarak iPhone için geliştirdiği ancak daha sonra İPod Touch ve iPad’de kullanılan mobil işletim sistemidir.
Android: Cep telefonlarında ve tabletlerde en çok kullanılan mobil işletim sistemi olan Android’in en yaygın sürümleri 2.3 Gingerbread, 4.0 Ice Cream Sandwich, 4.1 Jelly Bean’dır.
Somut olayda; katılanın cep telefonundan çekilmediği halde sanığın; “Sen H.’i değil, parayı seviyorsun…., kızım seninle görüşmez, bırak kızımın peşini, dolanma peşinde, seni uyarıyorum, H.’in seninle işi olmaz, bir daha bir araya gelmeniz ben hayattayken imkansız” şeklindeki mesajı oluşturduğu ve telefonuna geldiği iddiasıyla boşanma dava dosyasında delil olarak ibraz ettiğinden bahisle açılan davada, sanık suçlamayı kabul etmemiş, bilirkişi raporunda ise iletişim detaylarında suça konu mesajlaşmaya dair kayıt bulunmadığı, ancak cep telefonlarına özel yazılımlar yüklenerek veya internet vasıtasıyla mesaj oluşturulabileceği belirtilerek mesaj çekilen ve mesaj alan cep telefonlarının incelenip, iletişim kayıtlarıyla karşılaştırılması gerektiğinin bildirilmesi karşısında, cep telefonlarında mobil işletim sistemleri bulunduğu ve program yüklenebilmesinin mümkün olduğu gözetilerek, taraflara ait cep telefonları alınıp uzman bilirkişi tarafından incelenip, iletişim kayıtları ile karşılaştırılmak suretiyle program yükleme veya internetten gönderme şeklinde suça konu mesaj gönderilip gönderilmediğinin araştırılması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, cep telefonlarının bilişim sistemine girme ve orada kalma suçunun konusunu oluşturmayacağından bahisle, eksik incelemeye dayanarak yazılı şekilde hüküm kurulması, Yasaya aykırı, katılanın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. Maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi gereğince bozulmasına 18.03.2015 gününde oybirliği ile, karar verildi” şeklindedir.
Belirtmek gerekir ki; mağdurun rızası, bilişim sistemine girme ve orada kalma halinde hukuka uygunluk halidir. Bilişim sistemine girilmesinde veyahut orada kalınmasında hak sahibinin rızasının bulunması halinde artık bilişim sistemine girme suçundan bahsedilemez çünkü artık hukuka aykırılık hali ortadan kalkmıştır.
Bilişim sistemine, kasten ve yetkisi olmadan hukuka aykırı olarak giren veya orada kalmaya devam eden herkes bu suçun faili olabilmektedir.[3] Bilindiği üzere 5237 sayılı TCK’ya göre tüzel kişilerin cezai sorumluluğu olmaması ilkesi gereğince tüzel kişiler bu suçun faili olamazlar. Ancak tüzel kişilerin ceza sorumluluğu kusur izafe edilebilen gerçek kişilere özgülenmiştir. Her ne kadar tüzel kişilerin doğrudan cezai sorumlulukları bulunmasa da 5237 sayılı TCK m. 246 uyarınca, TCK m.243’de yer alan suçun işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirine hükmolunabilecektir.[4]
Ancak dikkatsizlik ve özensizlik sonucunda bilişim sistemine girilmesi halinde, bu husus fail tarafından anlaşılması halinde kişinin sistemde kalmaya devam etmesi halinde kalma şeklinde ifade edilen ihmali hareketle fiil kasten gerçekleştirilmiş olacak suçun unsurları oluşmuş olacaktır. [5]
TCK m.243’de düzenlenen suçun mağduru ise; söz konusu sisteme girmeye yetkili, sistem üzerinde hak sahibi olan kimsedir.[6]
Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 09.12.2013 tarihli 2013/8857 E. 2013/28279 K. numaralı ilamı “ şikayetin kapsamına, iddianamedeki nitelendirmeye ve incelenen dosya içeriğine göre, sanık ile müştekinin suç tarihi öncesinde arkadaş olup aralarında geçen bir takım olaylar nedeniyle uzun süredir görüşmedikleri, sanığın arkadaşı olması nedeniyle daha önce bildiği, müştekiye ait mail adresinin internet şifresini hakkı bulunmadığı halde kullanmak suretiyle bilişim sistemindeki müştekiye ait özel kısma girdiği ve burada yer alan müştekinin arkadaşlarına elektronik posta adresine ileti gönderecek kadar süreyle hukuka aykırı olarak sistemde kalmaya devam ettiği…’’ şeklindedir. Söz konusu olayda sisteme girmeye yetkili olan ve sistem üzerinde hak sahibi olan kişi mail sahibi olduğundan mağdur mail adresinin sahibidir.
A.2-) Türk Ceza Kanunu’nun 243. maddenin ikinci fıkrasında suçun cezalandırılmasında daha az ceza verilmesini gerektiren nitelikli hali düzenlenmiştir. Yukarıda belirtildiği üzere; yasa koyucu tarafındanbilişim sistemine girme veyahut orda kalma eylemleri, bedeli karşılığı yararlanılabilen sistemler hakkında işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilir, denilmektedir. Bu maddede düzenlenen durumun gerçekleşebilmesi için fail tarafından bedel ödenmek suretiyle girilebilecek bir sisteme, bedel ödenmeden girilmesi veyahut orada kalınması gerekmektedir. Bu sistemlere, internet üzerinden hizmet veren web siteleri, kiralama karşılığı yararlanılabilen bilişim sistemleri, cep telefonları, anlaşma karşılığı gönderilen reklam mesajları ve mailler vb. hizmetlerden yararlanılabilen uygulamalar örnek verilebilir.[7]
A.3-) Türk Ceza Kanunu’nun 243. maddesinin üçüncü fıkrasında sisteme hukuka aykırı olarak girme ve sistemde kalma halinde sistemin içerdiği verilerin yok olması veya değişmesi hali düzenlenmiştir. Bu haller suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hali olarak değerlendirilmektedir.[8] Ancak bilişim sistemine hukuka aykırı olarak giren failin kastı, sistemde yer alan verileri yok etmeyi veya değiştirmeyi kapsıyorsa, bu halde TCK m.243/3 değil, “Sistemi Engelleme, Bozma, Verileri Yok Etme veya Değiştirme” başlıklı Türk Ceza Kanunu’nun 244.maddesi 2. fıkrası hükümleri uygulanacaktır.[9] Failin TCK m. 243/3 maddesinden sorumlu tutulabilmesi için sistemin içeriğinin yok olması veya değişmesinde en azından taksirle hareket edilmesi gerekmektedir.[10]Zira, dış dünyada gerçekleştirilen fiil açısından failin sorumlu tutulabilmesi için sırf nedensellik bağı yeterli olmayıp ağır neticeler bakımından failin en azından taksir derecesinde kusurlu bulunması gerekir.[11]
24.03.2016 tarihli değişiklik öncesinde, bu suça teşebbüsün mümkün olmadığını savunanlar[12]gibi suçun teşebbüse elverişli olduğunu[13] savunanlar da bulunmaktaydı. 24.03.2016 tarihinde birinci fıkrada yapılan değişiklikten önce bu suça teşebbüsün mümkün olduğunu savunanlar; suçun oluşumu aşamasında birden fazla hareketin gerçekleşmesi “ve” bağlacından dolayı zorunlu olduğundan sadece sisteme girme eylemi bu suça teşebbüs olarak kabul edilemeyecektir. Sistemde kalmaya devam etme eylemi ise kısımlara bölünemediğinden bu suça teşebbüs hali mümkün değildir, görüşünü savunmaktadırlar.[14]
Fıkrada değişiklik yapılmadan önce bu suça teşebbüsün mümkün olduğunu savunlar ise teşebbüsün mümkün olacağı zaman dilimi noktasında iki gruba ayrılmaktadırlar. İlk grup; TCK m.243’te düzenlenen suçun bileşik suç kapsamında olduğunu, teşebbüsün mümkün olabilmesi için bilişim sistemine girmenin tamamlanması, ikinci hareket açısından da en azından icrai hareketlere başlanılması gerektiğini savunmaktadır.[15] Bu görüşe göre bilişim sistemine girme fiili gerçekleşmediği sürece teşebbüsten bahsedilemeyecektir. Yani bilişim sistemine girilmeye çalışıldığı sırada, elektriklerin kesilmesi, sistemin kilitlenmesi vb hallerde bilişim sistemine girilemediğinden teşebbüsten bahsedilemeyecektir.[16]
İkinci grup ise; failin bilişim sistemine girme fiilinin icrasına başladığı sırada elinde olmayan sebeplerle eylemini tamamlayamaması halinde suça teşebbüsün mümkün olacağını savunmaktadır.[17] Buna göre; bilişim sistemine girilmeye çalışıldığı sırada elektriklerin kesilmesi halinde bilişim sistemine girilemediğinde de suç teşebbüs aşamasında kalacaktır.
Teşebbüs Türk Ceza Kanunu m.35’te “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” şeklinde düzenlenmiştir.
Kanun maddesinin gerekçesi “ Suça teşebbüs düzenlemesinde getirilen diğer bir yenilik, icra hareketlerinin başlangıcına ilişkindir. Bilindiği üzere icra hareketlerinin ne zaman başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık – icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu hâline getirmektedir. Diğer bir deyişle, suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabilecektir.
Açıklanan bu nedenlerle, tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” şeklindedir.
Bu suça teşebbüsün mümkün olduğunu savunan birinci grup ile ikinci grup arasındaki farkın aslında icrai hareketin başlangıcına ilişkin olduğu kanaatindeyiz. İlk grup icrai hareketin bilişim sistemine girebilme eylemiyle gerçekleştiğini savunurken ikinci grup bilişim sistemine girilmeye çalışılmasının dahi suça konu eylem olarak sayılabileceğini belirtmektedir. Bu durum da kanun maddesindeki düzenleme sonucu aranan “ Doğrudan Doğruyalık” ölçütü ile bağdaşmaktadır. Görüş olarak ikinci gruba katılmakla birlikte;hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde olması hali somut olayda bilişim sistemine girmeye çalışma eylemi olarak değerlendirilebilir. Bilişim sistemine istenilmeyen sebeplerden dolayı girilemese dahi bilişim sistemine girilmeye çalışılması eylemi ile suç tipiyle bir yakınlık ve bağlantının kurulması sebebiyle suç teşebbüs aşamasında kalmıştır diyebiliriz. Bu sebeple suçun teşebbüs aşamasında kalması hali için bilişim sistemine girilmesi ölçütü kanaatimizce aranmamalıdır.
Yukarıda da belirtildiği üzere; 24.03.2016 tarihli 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 30. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 243.maddesinin 1.fıkrasında değişiklik yapılmasından sonra fıkradaki “ve” ibaresi “veya” şeklinde değiştirilmiş bu suç seçimlik hareketli olarak düzenlenmiştir. Sırf hareket suçu olan bu suçun oluşabilmesi için bilişim sisteminin bütününe veya bir kısmına hukuka aykırı olarak ve kasten girilmesi yeterli olacaktır. Bu suçun sırf hareket suçu olmasına rağmen bilişim sistemine hukuka aykırı olarak ve kasten girilmesi icrai hareketlerin bölünebildiği ölçüde suça teşebbüs mümkün hale gelecektir. Bu sebeple bilişim sistemine hukuka aykırı olarak ve kasten girmeye çalışan failin elinde olmayan sebeplerle bilişim sistemlerine girememesi halinde suç teşebbüs aşamasında kalacaktır.[18] Failin, bilişim sisteminin güvenlik duvarını zorlamasına rağmen güvenliğin sıkı olması sebebiyle sisteme erişememesi halinde de bilişim sistemine girme suçu teşebbüs aşamasında kalacaktır.[19]
A.4-) Türk Ceza Kanunu’nun 243. maddesinin dördüncü fıkrasında, bir bilişim sisteminin kendi içinde veya bilişim sistemleri arasında gerçekleşen veri nakillerini, sisteme girmeksizin teknik araçlarla hukuka aykırı olarak izleyen kişiye uygulanacak hükümler yer almaktadır. TCK m.243/4’te düzenlenen suçun konusu aslında iletilen verilerdir. Bir bilişim sisteminin içeriğini oluşturan durağan veriler bu suçun konusunu oluşturmazken suçun konusunu ancak bir bilişim sisteminin kendi içerisinde veya bilişim sistemleri arasında nakledilen veriler oluşturabilir.[20] Suçun fiil anlamında unsuru; bilişim sisteminin kendi içerisinde veya bilişim sistemleri arasında gerçekleştirilen veri nakillerini teknik araçlarla izlemektir. İzleme eyleminin teknik araçlarla gerçekleştirilmesi gerekir. Veri nakillerini teknik araçlarla izleme fiilinin, bilişim sistemine girilmeden icra edilmesi gerekmektedir.[21] Veri nakillerini teknik araçlarla izleme suçu ile veri nakillerinin mahremiyeti korunmaktadır. Suçun faili herkes olabildiği gibi suçun mağduru da iletişime konu verilerin sahibidir. Veri nakillerini teknik araçlarla izleme suçu ancak kasten işlenebilen bir suçtur.[22] İletilen verilerin sahibinin rızası, önleme veyahut adli amaçlı tedbir kapsamında yapılan izlemeler bu suç için hukuka uygunluk nedenleri arasında sayılmaktadır.[23]
[1] GÜL, Ahmet, ‘’Doğrudan / Dolaylı Bilişim Suçları’’, 1.Baskı, Seçkin Yayıncılık, Eylül 2016, Ankara,sy 56.
[2] ÇETİN,Muhammet Sefa, Yargıtay Kararları Işığında Bilişim Sistemine Girme Veya Kalma Suçu (TCK m. 243) TAAD, Yıl: 12, Sayı: 45 ,Ocak 2021,sy 2. (https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/1496147) (Erişim Tarihi 15.01.2023)
[3] ERDOĞAN, Yavuz, Sy 143.
[4] KOCA/ÜZÜLMEZ sy 809.
[5] [5]ÇETİN,Muhammet Sefa, sy 11 (https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/1496147) (Erişim Tarihi 18.01.2023)
[6] Artuk, Gökçen,Yenidünya, , Sy 808.
[7] https://www.istanbulhukukdanismanlik.net/bilisim-sistemine-girme-sucu/ (Erişim Tarihi: 15.01.2023)
[8] HAFIZOĞULLARI,Zeki/ ÖZEN,Muharrem,” Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar” 2.Baskı, Us-A Yayıncılık, Eylül 2016,Ankara,Sy 445.
[9] GÜL, Ahmet, sy 57.
[10] Koca, Mahmut / Üzülmez, İlhan, ‘’Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler’’, 4.Baskı, Adalet Yayınevi, Eylül 2017, Ankara,sy 817; Erdoğan, Yavuz,” Türk Ceza Kanununda Bilişim Suçları ( Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi ve Yargıtay Kararları İle)” sy.153.
[11] Koca, Mahmut / Üzülmez, İlhan, ‘’Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler’,11.Baskı, Seçkin Yayıncılık, Eylül 2018, Ankara,Sy 235. .Yazarlara göre; “ Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların tarihi kökeni, Kanonik Hukuktaki “ versari in le illicita” öğretisine dayanmaktadır. Buna göre, kişinin gerçekleştirdiği fiil, daha ağır veya farklı bir neticeye sebep olursa, yani sadece, illiyet bağı kurulabiliyorsa, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçtan sorumluluk doğmaktadır. Oysa kusursuz ceza sorumluluğu olmaz ilkesi gereği “ versari in le illicita” öğretisi terk edilmiş olup dış dünyada gerçekleştirilen bir fiilin, suça tipikliğini veren normda belirlenenden daha ağır veya farklı bir neticeye yol açması halinde, ortaya çıkan daha ağır veya farklı neticeler bakımından failin sorumlu tutulabilmesi için sırf nedensellik bağı yeterli olmayıp ağır neticeler bakımından failin en azından taksir derecesinde kusuru bulunması gerekir.” Koca, Üzülmez Sy 234.
[12] Ketizmen,Muammer, “ Türk Ceza Hukukunda Bilişim Suçları, Bilişim Alanında Suçlar, Kişisel Verilerin Korunması, 1. Baskı ,Adalet Yayınevi, Ocak 2008, Ankara, Sy. 108., Hafızoğulları, Zeki/ Özen, Muharrem, “ Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar,” 2.Baskı,Us-A Yayıncılık, Eylül 2016, Ankara, Sy 447.
[13] ARTUK,Mehmet Emin/ GÖKÇEN,Ahmet/ YENİDÜNYA,Caner, “Türk Ceza Kanunu Şerhi (Madde 234-345)”, 2.Baskı,5.Cilt,Adalet Yayınevi, Temmuz 2014, Ankara, Sy 694.
[14] Ketizmen, sy 108.
[15] Artuk/Gökçen/Yenidünya, sy 694.
[16] Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin 21.4.2014 tarihli 2012/13233 Esas, 2014/795 Karar numaralı ilamında “ şüphelilerin kurdukları www.unimugla.com adlı internet sitesinin giriş sayfasını müşteki Muğla Üniversitesi’nin dijital üniversite adlı üniversite adlı internet sitesi sanarak bu siteye parola vs. bilgilerini giren kullanıcıların bu bilgilerini elde ederek, Muğla Üniversite’sinin yasal internet sitesi olan Dijital Üniversite sitesine haksız yere girerek buradaki bilgileri elde etmeye ve yine kullanıcıların gerçek bilgilerini kullanarak dolandırıcılık suçunu işlemeye çalıştıkları iddia olunan olayda, sanıkların bu site ile herhangi bir şifreyi kopyalama ve öğrenme olanağının bulunmadığı, iddia edilen amaca ulaşmaya yarar uygun vasıtalar içermediği, gerek dolandırıcılık gerekse de bilişim sistemine girme suçlarına teşebbüse elverişli araçların bulunmadığı… gerekçesiyle mahkemece verilen beraat kararında isabetsizlik görülmemiştir.” denilerek bilişim sistemine girme veya kalma suçuna teşebbüsün mümkün olabilmesi için bilişim sistemine erişme fiilinin tamamlanması gerektiği görüşü benimsenmiştir. Ancak bilişim sistemine erişildikten sonra elde olmayan sebeplerle bilişim sisteminde kalınamaması durumunda teşebbüs söz konusu olacaktır. (ERDOĞAN, Yavuz, “Türk Ceza Kanunu’nda Bilişim Suçları (Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi ve Yargıtay Kararları ile)” 1.Baskı, Legal Yayıncılık, Şubat,2012, İstanbul, Sy 164)
[17] Kurt,Levent,” Açıklamalı İçtihatlı Tüm Yönleriyle Bilişim Suçları” , 1.Baskı, Seçkin Yayıncılık,Eylül,2005,Ankara,Sy 262.
[18] Koca,üzülmez sy 817.
[19] Gül, sy 66.
[20] Koca,/ Üzülmez, sy 821.
[21]ÇETİN,Muhammet Sefa, sy 23. (https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/1496147) (Erişim Tarihi 15.01.2023)
[22] AKBULUT, Berrin, ‘’Bilişim Alanında Suçlar’’, 2.Baskı, Adalet Yayınevi, Kasım 2017, Ankara, s.64.
[23] Gül sy 66. Koca/üzülmez sy 822.